研究美国的宪政，要先了解美国的三权分立制度是怎么运作的。而我对三个权力机构最感兴趣的是美国最高联邦法院，一般来说美国最高联邦法院是三个权力机构中力量最弱的机构，但是自从马歇尔大法官创立违宪审查制度后，美国最高联邦法院便处于和其他两个权力机构同等的地位。虽然在美国的一些特殊历史时期，三个权力机构的力量会不对等，但是总体上一直保持着三个政府机构的权力均衡。但是三个权力机构中捍卫美国宪政的基础却是这个看上去跟其他两个权力机构相比力量最弱小的美国最高联邦法院，正是通过美国联邦最高法院的一个个判例才净化了美国宪政。

　　众所周知，言论自由是体现美国宪政的一个重要方面，但是并不是有宪法就有宪政，并不是宪法保护言论自由，人们就真的享有言论自由的权利，其实以民主共和精神立国的美国在人们争取言论自由的道路上也并不是一帆风顺的，现在我以具体案例说解释这个问题。有三个关于言论自由的案例，我认为很经典，在这里我还是想引用一下。

　　在两次世界大战之间这个时期内，在有关新闻出版自由的案件中，1931年的一个案子或许具有最重要的意义。这个案子涉及的是，州是否有权限制一份声名狼籍的扬丑小报《星期六新闻》(Saturday Press)的出版。报纸的出版人J·M·尼尔(J. M. Near)是20年代最恶劣的排外主义与种族主义的鼓吹者。明尼苏达州议会曾于1925年通过“消除扰乱公共安宁法“。这一法律规定，凡是法官认为某出版物“猥亵、淫荡、色情“或“恶意、扬丑与毁谤“，即可下令关闭。在这项法生效后不久，一位州法官关闭了《星期六新闻》。上诉时，美国最高法院以五票对四票，从宪法角度对一个基于英国普通法和被美国开国先贤所接受的长期立场给予维护，这就是，对新闻出版不应施加“预先限制“。最高法院裁定，虽然偶尔当某人出版了极其惟利是图的、恶意中伤的或是凭空诽谤的刊物时或许可以实行惩罚，但是，只有在如国家安全等极端情况下，才可预先制止报馆发表有争议的文章。出资帮助《星期六新闻》上诉的芝加哥出版商罗伯特·R·麦考密克(Robert R. McCormick)说，首席法官查尔斯·伊文斯·休斯(Charles Evans Hughes)代表大多数法官就本案提出的论断，“将作为思想自由的一大胜利而载入史册。“

　　“公众人物“与诽谤法

　　美国新闻出版自由在20世纪日益扩大的一个重要方面是，最高法院通过60年代、70年代、80年代中的几件很有意义的案子所形成的“公众人物别论“(“public figure doctrine“)。这一别论所基于的原则是，一个普通人─不知名的或是其名字并非家喻户晓的人，在不受媒体指摘这点上得到的保护，比公众人物得到的保护要多。而一名公众人物则必须承受媒体哪怕是不属实的窘人的批评或指摘，除非他/她能证明发表那一言论是出于恶意。在这里，对“恶意“的定义是，作者、编辑或播放人发表当时已知不属实的信息。如果作者、编辑或播放人不顾忌所发言辞是否属实，那么也可以构成恶意。根据“公众人物别论“提出的诉讼案，其焦点大多数都转为，声称自己受到诽谤或诬蔑的个人是否确实被法院定为公众人物。某人一旦被确定为公众人物，要证明他/她受到诽谤是极其困难的。

　　有一个广告案也许最充份地体现出“公众人物别论”。在这个案子中，一批希望对民权运动领袖小马丁·路德·金(Martin Luther King, Jr)的事业提供帮助的人出资刊登了一则广告。广告中提到，马丁·路德·金在南方各地，包括阿拉巴马州的蒙哥马利市，曾受到地方执法官员的骚扰。蒙哥马利市公安局长L·B·沙利文(L. B. Sullivan)就此起诉《纽约时报》，指责它破坏名誉，理由是该广告中有某些言过其实的说法以及事实性的出入，有可能导致公众对他的非议。最高法院的裁决是，《纽约时报》的广告中有无意的而非恶意的错误，沙利文作为一位公众人物，不能从《纽约时报》索取赔偿。二十多年之后，又有一桩涉及著名保守派牧师杰里·福尔韦尔(Jerry Falwell)的诽谤案被提交最高法院审理。起案原因是，福尔韦尔被当作一份性暴露杂志刊登的“滑稽嘲弄广告“的对象。广告中有关法尔威尔的“事实“全属凭空捏造。法尔威尔申诉说，他的名誉受因此到了很大损害。但是，最高法院判决该杂志胜诉，根据是，新闻出版自由给予漫画家和画公众人物讽刺像的人很大的自由度。

　　诽谤案在19世纪

　　进入19世纪以后，诽谤逐渐由刑事诉讼由转变为民事性质。也就是说，原来只是政府起诉用文字批评当政者的人，而今一些有地位的个人为维护自己的名誉而开始自行向法院提出诉讼。

　　因此，直到20世纪以前，涉及在联邦政府面前维护个人权利的司法案例为数很少。在19世纪以及20世纪初，历次最重大的宪法案件所涉及的不是言论自由问题，而是各州与联邦政府彼此的权力划分以及因政府企图对企业施加管制所引起的法律纷争。在当时，美国源远流长的地方主义传统，使联邦政府同个人之间直接发生碰撞的可能性被减至最低程度。

　　1833年，在美国司法体制中至高无上的最高法院裁定，《权利法案》仅确立联邦政府不得侵犯个人权利，而州政府不属受限制之列。这使得在进入20世纪很长一段时间后，各州得以继续对报纸和其他印刷媒体实行检查。因此，尽管宪法《第一条修正案》以堂皇的措辞许诺了新闻出版自由，但是在美国很长一个历史时期内，各地法院给那些敢于批评政府的人士提供的保护并不一致。从1833年的裁决到第一次世界大战这段时期内，被提交到最高法院的涉及言论自由的案件寥寥无几。但是，政治自由的文化传统，加上大量发行的报刊杂志数量增加，促使作家和报刊漫画家在这个时期里始终要尽力拓宽言论自由的限度。甚至亚伯拉罕·林肯(Abraham Lincoln)也成了漫画家无情揶揄的对象。世纪交接时期的人民党政治家威廉·詹宁斯·布赖恩(William Jennings Bryan)则是另一个对象。

　　具有重要意义的一点是，20世纪初，一些以“扬丑揭秘“为业的记者和作家，以全国发行的杂志为阵地，揭露商界和政界的腐败丑闻，这些揭露材料，所向披靡，人相争阅，在政治上和法规上都引起了重大的变化，对进步运动作为20世纪一支强大的政治劲旅的崛起起了推波助澜的作用，并且为几十年后从法律上扩大新闻出版自由创造了条件。

　　将《第一条修正案》作为一条保护个人言论的宪法原则的做法，在1925年涉及一个名叫本杰明·基特洛(Benjamin Gitlow)的共产党人的案子中有了重大发展。基特洛出版发行了一份小册子，宣传采用罢工与集体诉讼的手段来推进社会主义事业。纽约州指控基特洛触犯了视鼓吹推翻政府为犯罪的州法。美国最高法院尽管维持了对基特洛的有罪判决，但仍然裁定，《第一条修正案》对言论自由与新闻出版自由的保护，属于任何州或联邦政府都不能加以限制的几项关键性的个人自由。法院还援引了1868年批准的《第十四条修正案》中的一段话：“任何州不得……剥夺合众国公民特权或豁免权……；任何州，如未经适当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人平等的法律保护。“最高法院的推论是，这项修正案起草人的用意是使各州今后必须同联邦政府一样，尊重各项重要的个人自由，而言论自由与新闻出版自由正是其中两项重要的自由。

　　由此，《第十四条修正案》的词语开始被作为一种法律杠杆，在个人与州的权力相对立时，它使《权利法案》的保护力倾向于个人。最高法院就基特洛案做出的裁决，实际上推翻了法院在1833年做出的州不受《权利法案》约束的裁决，从而开始了一个持续了40多年的趋势，使人们根据美国《宪法》头十条修正案所提出的某些保护做出个人不受州与联邦侵犯的规定。这个趋势鼓励了地方上的言论自由。

　　保护的层次

　　美国法院在历年来就多项言论自由与新闻出版自由案做出的裁决中，对政治言论比对其它言论给予了更大保护。这并不奇怪，因为美国的民主制度在很大程度上就是诞生于对18世纪末叶英国在北美洲的统治的政治批判。上述讨论过的那些案件大都涉及政治言论，这并非偶然。但是，如果说政治言论受到优先保护的话，那么，哪些类型的言论居于受保护的较低层次呢？

　　法院认为商业言论属于较低层次。最高法院一贯裁决，广告唯有真实才能受到宪法《第一条修正案》的保护。所以，言过其实以及事实上小有出入的情况在政治言论中可以得到宽容，但是如果出现在电视广告中，例如在推销漱口剂或多功能车的广告中，就得不到司法保护。这样做的部份原因是，商业言论比政治言论较易于核实。此外，美国法院通常认为，希望通过推销产品与服务而获得利润的强烈动机比政府管制所能产生的“可怕效果“更为事关重要。

　　在受司法保护的层次中居更低位置的是猥亵信息。1957年，在“罗斯诉美国案“(Roth v. U.S.)中，最高法院认为猥亵与色情材料“根本没有可取的社会价值“，因而属不受保护之列。在很大程度上，与猥亵有关的问题是如何给其下定义。在一个人看来是猥亵的东西，在另一个人看来却可能是艺术杰作。对某些人来说，詹姆斯·乔伊斯(James Joyce)的长篇小说《尤利西斯》(Ulysses)猥亵得令人生厌；但是，在最近对文艺界知识分子的一次民意调查中，它却被奉为20世纪最伟大的英文文学作品。最高法院法官波特·斯图尔特(Potter Stewart)在60年代中期审理一件案子时说过的一段话，可以代表大多数美国人的看法，即他可能无法对猥亵下定义，但是“当我看见时，我知道。”

　　可惜，斯图尔特法官的这句妙语，并不能为评价艺术作品提供有效的法律标准。最高法院通过极其艰苦的努力，在1973年制定出一个判断猥亵的三段审议标准。它规定，表达方式如有下列情况便属于《宪法》保护范围之外：(1)普通人按照当地社群的标准，认为作品从整体来说是在满足淫欲；(2)作品以“明显令人厌恶的方式“展现和描绘性行为；(3)作品缺乏文学上、艺术上、政治上和科学上的真正价值。鉴于这套标准相当含糊不清，所以毫不奇怪，最高法院就媒体中的猥亵问题做出的裁决，近30年来始终缺乏明确的方向。从很多意义来说，最高法院的犹疑不定是整个美国社会状态的反映，即它一边是力主言论完全自由的力量，另一边是社会保守主义的力量。

　　采集新闻与宪法《第一条修正案》

　　新闻在发表或广播之前的采集过程，偶而也受到美国法庭的审理。最高法院1972年曾裁决，记者可被要求向大陪审团说出秘密的消息来源。但是，最高法院于1991年又裁决，新闻出版自由并不禁止州起诉那些违背诺言透露消息来源的记者。美国法院通常认为，司法诉讼程序应该向公众和媒体公开，除非另有十分有力的考虑，例如涉及被告获得公正审判的权利，而非秘密审判就无法保证他的这一权利。也许是由于有着对16世纪和17世纪英国“星室法庭“秘密审判的历史记忆，美国的法官们对秘密审判顾虑重重。最高法院甚至还裁决，州法官有权力自行决定是否允许电视摄像机对庭审过程进行录像。不过，被告的权利有时候被视为比媒体报导审案情况的权利更重要。例如，为了保护隐私起见，受到犯罪指控的青少年的姓名通常不被透露给媒体。

　　随着时代的发展，同其他民主国家一样，美国的法律原则也不断遇到技术变革的挑战。美国法院给予报纸等文字媒体的保护往往比给予电视等广播媒体的保护要更大。例如，最高法院在60年代末期曾裁决，个人不具有利用广播传播言论的绝对宪法权利，因为“电磁频带“容不下所有人。这个理由成了司法裁决的一个根据，即不承认竞选公职的人享有“平等荧屏时间“以对其他候选人在电视上发表过的言论做回应。但是，随着有线电视以及无远弗届的因特网近年来的普及，法院看来正趋向于将广播媒体同文字媒体在法律上一视同仁。

　　【“五角大楼文件“案】

　　美国近半个世纪以来最重大的一桩涉及媒体的案件，也许就是所谓的“五角大楼文件“案(The Pentagon Papers)。人们可以从美国政府同美国最著名的报纸《纽约时报》之间的这场纠纷中，对前面讨论过的许多有关《第一条修正案》的重大问题略见一斑；而且这个案子还牵涉到近年一个最富争议性的政治话题：美国在越南战争中的行为。

　　这场纠纷始于1967年。当时的国防部长罗伯特·麦克纳马拉设立了一个专门工作小组，编写1945至1967年间美国对越政策的历史。小组由国防部人员和其他政府机关的人员以及若干独立合同工作者组成。报告中没有对任何人的采访；全部研究都是依靠文件进行。最后于1969年脱稿的报告洋洋洒洒，长达7000多页。它被人称为“五角大楼文件“。这份文件只印了15份，因为它只是为了供国防部和其他政府机关内部使用。

　　对编写这份洋洋大观的报告有少量参与的合同工作者之一丹尼尔·埃尔斯伯格(Daniel Ellsberg)，是从事国防问题研究的“智库“兰德公司(Rand Corporation)的工作人员。埃尔斯伯格看到的“五角大楼文件“中的内容以及其它一些原因，使他对美国在越南实行的政策产生怀疑。埃尔斯伯格无法说服国会议员将这份报告公之于众，于是暗中复制了报告，将其转给《纽约时报》和《华盛顿邮报》的记者。“五角大楼文件“中几乎没有秘密的情报，但是，有若干章节对于美国在卷入东南亚军事冲突之前和之后采取的对越政策是否明智提出质疑。

　　1971年6月，在《纽约时报》两次连载“五角大楼文件“的部份内容以后，理查德·尼克松(Richard Nixon)总统的政府要求法院下令，禁止继续刊载。纽约的一位联邦法官下了这一限制令，要求待该案全面听证后再作定夺。这是美国历史上第一次法院事先制止报纸发表某一具体文章。这是实行预先限制的典型。官司很快就打到了美国最高法院。法院驳回了司法部提出的举行秘密听证的要求，使该案在1971年6月26日举行公开辩论。仅在4天之后，最高法院便做出裁决。六位法官的多数派写出一项简短的共同决议(即不署作者名)，主要内容是，任何要求预先制止出版的申诉，都在宪法上负有重大的举证之责，而在此案中，尼克松政府未能做到这点。由于组成多数的六位法官各写各的意见，因此很难看出律师和法学家有时所说的点破司法裁决的核心的“闪光句“。唯一能肯定的一点是，多数法官并不相信，把“五角大楼文件“中的内容公开化会对国家安全造成“直接的、即时的、不可弥补的损害“。大多数宪法专家认为，最高法院就“五角大楼文件“做出的裁决，充其量只是新闻出版自由的一次得不偿失的胜利。最高法院没有看到有充份理由制止刊登，但它的确接受了政府的论点，即在预计会拿出出版会造成危害的证据的情况下，可以发布禁令。该案最后以“五角大楼文件“最终被《纽约时报》、《华盛顿邮报》和全国各地其他报纸刊登而告终。没有因此引起国家安全问题。[1]

　　【欧内斯多·米兰达案】

　　（Emesto Miranda Trials, 1963,1967）
　　被告：欧内斯多·米兰达
　　被控罪行：绑架小孩、强奸罪
　　主要辩护律师：一审：阿尔文·穆利
　　二审：约翰·弗林
　　首席检察官：一审：劳伦斯·杜鲁夫
　　二审：罗伯特·科宾
　　法官：一审：耶鲁·麦克菲宾
　　二审：劳伦斯·K·雷恩
　　地点：亚利桑那州，菲尼克斯市
　　审判时间：1963年6月20~27日；1967年2月15~30日
　　法庭裁定：（两次审判）有罪
　　判决结果：（两次审判）：20——30年监禁

　　没有其他案件像1963年的欧内斯多·米兰达案一样，改变了美国法律的审判程序。他犯罪的最初证据是在监禁中向警方的坦白。坦白的内容如何，这吸引了全国的注意，并奠定了美国最高法院判决的里程碑。

　　1963年3月3日；凌晨，亚利桑那州，菲尼克斯市，一名18岁的剧场服务员在下班回家的路上突然遇到了一个陌生人。那个陌生人把她拖进车里，然后驶往一个沙漠地区强奸了她。后来，他将这个年轻女士扔在她家附近。她对警方说，袭击她的人是个墨西哥人，近30岁，戴着眼镜，驾驶一辆50年代早期的福特或车夫罗利特牌车。

　　一个星期后，这位女士和她的姐夫碰巧又碰到了劫她的那辆车。车是1953年产的派卡德，车牌号DEL-312。然而记录表明，这个车牌实际上是给最近的欧兹汽车注册的。这个女士的辨认差不多。DEL-317是派卡德牌，注册人是特威拉·N·霍夫曼。霍夫曼的伙伴，23岁的欧内斯多·米兰达，外表很像女士描述的袭击者的形象。

　　警方拘监了米兰达

　　米兰达的犯罪活动历史长久。他已经因强奸未遂蹲了一年监狱。警方将他与另外三个体重、身高相同但不戴眼镜的人比较。受害者不敢肯定是米兰达，但她说米兰达与罪犯嫌疑人是最像的一个。侦探卡罗尔·库雷和威尔弗里德将米兰达带到了一间屋进行审讯。他们告诉他，受害者从所列名单中指出了他。然后他们问他是否要作些陈述。两个小时后，米兰达在书面供认书上签了字，上面有一句话是说他明白自己的权利。侦探们很高兴，但他们没有意识到，他们的工作将会产生什么样的法律效应。

　　来路不正的证据

　　米兰达经济拮据，无力雇请律师，因此法院给他指派了一个律师，叫阿尔文·穆利。穆利仔细研究了证据。看来，提起诉讼的州方赢定了这场官司。再加上米兰达的供认，结果更是如此。但穆利仍然在米兰达的供词中发现了一点东西。他确信供词是通过非正当方式得来的，因此，他打算向法院申请，这份供词不能用来供为判定米兰达有罪的证据。

　　只有四位证人出庭。他们是受害者、她的姐姐、侦探库雷和扬格。穆利盘问了库雷，抓住了关键点：
　　问：库雷长官，在得到这份供述的过程中，你是如何与被告交流而达到目的的？
　　答：我问被告是否愿意……把他刚才讲的写下来，他说他愿意。
　　问：你提醒他，他享有自己的权利吗？
　　答：是的，先生，在供述书的第一段的打印出来的，我大声地读给他听了。
　　问：我没有看到供述书上写着，“在他供述词以前，他有权请律师为他服务。”
　　答：上面没有，先生。
　　问：告诉被告你们逮捕的人，他们在供述之前有权接受律师的服务，难道你没这样做吗？
　　答：没有，先生。

　　这个答案促使穆利反对将米兰达的供词作为证据。耶鲁·麦克菲特法官驳回了他。法官于是给陪审团们讲述了那个时代法律公平公正的标准。1963年，保持沉默的宪法权利不适用于被警方拘留的嫌疑犯。因此，1963年6月27日，法院判欧内斯多·米兰达有罪，两罪并罚处双重20至30年的监禁。

　　然而，穆利关于供词的观点已引起了一场法坛争论。米兰达的判决一路上诉到美国最高法院。1966年6月13日，首席法官厄尔·沃伦在一次5：4通过的决议会上发言首次确定，在警方审讯室中应该做的和不应该做的：

　　在审问任何人之前，必须告之他有保持沉默的权利；他的供词将作为犯罪的证据，他有权委托律师，不论是聘请的还是指派的。

　　法院推翻罪行判决

　　米兰克的罪行被推翻，亚利桑那州正面临着不得不释放最有名的囚犯。因为州方不能再将米兰达的供词作为证据，重审获胜的可能性不大。但米兰达给自己来了个下马威。他曾希望重审后能被释放。于是，他强烈要求将他的女儿和特威拉·霍夫曼，他的长期伴侣关在一起。霍夫曼既生气又害怕，告诉政府方说，在他被逮以后，她同他谈过一次话，那次米兰达承认了强奸罪行。这个新的证据对州方很有用。

　　具有影响力的法官

　　厄尔·沃伦于1953~1969年期间任美国最高法院首席法官。在此期间，“沃伦法庭”作出过几次美国历史上最有影响的裁定，树立了许多公民权利和个人自由的观点。没有人会料到这些决定竟出自沃伦，一名曾不起眼的共和党政治家。沃伦于1939~1943年间任加利福尼亚首席检察官，1943~1953年任州长，他自己在这个州的历史中留下了不光彩有一段。二战期间任首席检察官，他坚持将美籍日本人拘留，理由是担心他们将成为敌人或间谍。任州长期间，他又主持拘留程序。1948年，他成为美国副总统候选人，但未获成功，与共和党托马斯·杜威一起同哈里·S·杜鲁门总统竞争。作为首席法官，沃伦领导法院建立了法院的指定律师制度，并确保被告知道他们的权利。担任首席法官的同时，沃伦还主持了“沃伦协商会议”（1963年11月29日由林登·约翰逊总统设立），调查谋杀总统约翰·F·肯尼迪案。

　　米兰达被重审

　　1967年2月15日，对米兰达的第二次审判开始。多次辩论都是在法官的私人会议室里进行的。有一些问题，诸如一个自然法（不是合法的）妻子能否作证她的自然法丈夫犯了罪。最后，法官判决霍夫曼的证词可以作的证据。陪审团判米兰达有罪，她的证词帮了忙。法院再次判决米兰达有罪，并判处20至30年监禁。

　　关于米兰达的后记

　　1976年1月31日，被释放四年后，在菲克斯酒吧里的一次争斗中，欧内斯多·米兰达被人刺杀。凶手逃掉了，但他的帮手被抓。在将他带到警察总部前，逮捕他的人员对他宣读了他应有的权利。这个程序现在被叫做“米兰达程序”。

　　这个案件的重要性不容忽视。尽管一些总统，从理查德·尼克松到罗纳德·里根都公开反对这个程序，但“米兰达程序”从未被推翻。为保护因贫穷没受过教育的人，“宣读被告权利”已成了美国国内每一司法部门的标准。这个程序经常可以在警匪片中看到，如今绝大多数的美国人都熟悉了所谓的“米兰达程序”。][3]

　　沃伦还站在美国穷人上判决：任何请不起律师的被告，都有权要求政府免费提供给他一个律师为他做辩护，政府也有义务给穷得请不起律师的人免费提供一个律师。正是他的判决才使因请不起律师而得不到律师辩护被州法院判为犯有抢劫罪的一个美国穷人在美国联邦最高法院上由政府免费提供给他的律师为他作辩护下洗脱了罪名。我被这位法官的人格魅力感动了。

　　【“焚烧国旗案”】

　　（Texas v. Johnson, 491 U.S. 397m1989）
　　如果法院认为被告的行为构成“象征性言论”，那么只要不属于淫秽或挑衅等“非保护”类型，它就受到第1修正案的保护。这体现在1989年的“焚烧国旗案”。在1984年，共和党在达拉斯举行全国大会。詹森等大约100名反对里根当局的示威者，在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前，詹森接过一面美国国旗，使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧，一边欢呼歌唱：“美国——红、白、蓝，我们对你吐痰。”在示威者散去后，一位旁观者收集了国旗的残体，并把它埋葬在自家后院。几名目击者在审判中证实，他们受到严重冒犯，但没有人受到任何人身伤害或威胁。此后，詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的有关法律，并被州法院判服1年监禁和2000美元罚款。德州的刑事上诉法院推翻了定罪，并认为惩罚损坏国旗的州法违反了第1修正案。在布仁南法官（J.Brennan）的以下意见中，联邦最高法院以5：4表决维持了这一判决。

　　布仁南法官（J.Brennan）的意见

　　第1修正案在字面上只禁止对“言论”的剥夺，但我们长期承认它的保护并不限于口头或书面语言。尽管我们并不同意任何试图表达观念的行为都构成“言论”，但我们承认，行为可能“带有足够的交流成分而进入第1和第14修正案的保护范围”。为了决定特定行为是否带有足够的交流成分以使第1修正案发挥作用，我们应探询“传递特定信息”的意图是否存在，且接受者是否有相当可能去理解这个信息。

　　和限制书面或口头语言相比，政府一般可以更自由地限制表达式行为（Expressive Conduct）。然而，它不得因其具有表达成分而禁止特定行为。帮助决定言论限制是否有效的因素，并非言论的语言或非语言性质，而是政府的相关利益。

　　我们把“征兵登记卡案”相对宽松规则的适用性，限于那些“政府利益和对言论自由的压制无关”的案子……如果我们发现本案事实并不涉及州政府所宣称的利益，我们就无须询问“征兵登记卡案”的标准是否适用。州政府提供两项独立的公共利益来为定罪提供理由：防止破坏治安（Breach of Peace）并维护国旗作为民族和国家象征。我们认为，第一项利益和本案记录无关，而第二项利益则关系到对言论的压制。

　　首先，被告焚烧国旗的行为并未“破坏治安”；其次，德州显然考虑到，焚烧国旗的]活动将导致人们相信：国旗不再代表民族或国家象征，或国旗所反映的观念在事实上停止存在——即我们不再是一个团结的民族。只有人们对国旗的行为传达某种信息、因而和“对言论的压制有关”时，这些考虑才会出现。因此，我们完全处于“征兵登记卡案”的标准之外。

　　我们仍需要考虑，州政府维护国旗作为民族和国家象征的利益，是否为詹森的定罪提供理由。德州法律并非为了保护国旗在物质上完好无损，而是被用来防止其损坏将对他人产生的严重冒犯。由于行为所传递的信息内容，詹森的政治见解受到限制。因此，我们必须使州所宣称的维护国旗之特殊象征的公共利益，受制于“最严格的审查”。

　　第1修正案有一项基本原则：政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意，就去禁止人们表达这种观念。即使在涉及我们国旗的案件里，我们也不承认这项原则的例外。我们曾判决，一州不得因批评国旗的言论，而对个人施加刑事处罚。]政府也不得强迫人们作出对国旗表达尊重的行为。1943年的“国旗致礼第二案”判决，宪法并不任由各州采取这类行动；杰克逊法官以寥寥数语，表达了我们社会的基本准则：“如果在我们的宪法星空上有任何固定的恒星，那就是在政治、民族、宗教或其他意见领域中，任何官员——不论官职高低——都不得规定正统教条、或强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。”我们在“胶贴国旗案”中判决：和德州在本案所宣称的同样利益，并不足以支持《误用国旗法》的刑事定罪，去惩罚被告用胶布把和平标记贴在国旗上……

　　总之，我们没有先例表明，一州可以通过禁止有关的表达式行为，来推进自身对国旗的观点。我们所反对的并非州的目标，而是州的手段。不可否认，国旗在我国占据特殊地位；因此，我们并不怀疑政府具有合法利益，去努力“维护国旗作为我们国家的纯洁象征”。然而，政府虽然具有公共利益以鼓励人们去合适对待国旗，这却不表明它可以用刑事法，来惩罚那些把焚烧国旗作为政治抗议手段的人们…

　　事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理当受到尊敬的地位。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则；我们容忍类似詹森在本案的批评，乃是我们力量的标志和源泉。维护国旗之特殊地位的合适方法，并非去惩罚那些对国家事务有不同想法的人们，而是去说服他们看到自己的错误。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。

　　詹森因从事表达式行为而被定罪。州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为詹森的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家的统一象征之愿望，亦不能使其对政治表达的刑事定罪获得理由。因此，我们维持德州刑事上诉法院的判决。

　　肯尼迪法官（J.Kennedy）的赞同意见：

　　本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……尽管象征经常是我们自己制造的，国旗从来表达着美国共享的信念——维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定迫使我们承认这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。

　　伦奎斯特法官（J.Rehnquist）的反对意见：

　　两百多年以来，美国国旗作为我们国家的象征而占据独一无二的地位；这种独特性为政府提供理由，以禁止类似詹森在本案的焚烧国旗行为……不论在和平还是战争时期，国旗都象征着我们国家。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗都标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的纪念日（Memorial Day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在武装部队阵亡官兵的棺木上，然后被交给其家属……国旗鉴别合众国的贸易船只，且“无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业”。

　　没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉。1931年，国会宣布“星条旗永不落”作为我们的国歌……国会和各州都制订了各类法律来控制美国国旗的误用。直到1947年，国会仍把对国旗误用的调控留给各州。但现在联邦法律规定：“任何人公开残损、磨灭、玷污、焚烧或践踏任何合众国国旗，从而故意对它表示轻蔑，都应受到不超过1000美元罚款或一年监禁的惩罚。”除了阿拉斯加和怀俄明州，各州现在都有禁止焚烧国旗的法律。

　　因此，在我们整个两百多年的历史上，美国国旗成为体现我们国家的明显象征。安既不代表任何特定政党的观点，在观念市场上为受到承认而竞争。不论他们具有何种社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对他表示一种几乎神秘的崇敬。我不能同意，第1修正案会推翻为公开焚烧国旗之行为定罪的国会法案以及48个州的法律。

　　言论自由当然不是绝对的。在“挑衅言论案”中，本院一致认为：即使给予第14修正案的文字和目的以最广泛的范围，自由议论的权利也并非在任何时候与场合下都是绝对的。禁止和惩罚某些受到精确定义和严格限制的言论类型，从未被认为提出过任何宪法问题。它们包括淫秽、亵渎、诽谤以及侮辱或‘挑衅’言论；这些言论本身将造成危害，或易于煸动即刻发生的扰乱治安。这类言论并非是阐述任何观念的必要部分，并且它们对获得真理的社会价值是加以微足不道，以至来自它们的任何收益，都显然被社会对秩序和道德的利益所超越。

　　在此也同样可以说，詹森公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，并同时可能煽动扰乱治安。在许多种可能的“象征性言论”方式中，德州法律仅剥夺一种不甚清晰的象征性抗议形式；这种抗议形式深深触怒了许多人。德州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想象的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。随便把宪法保护扩展到焚烧国旗行为，将抑制政府组织的本来目的。我认为，应用于本案的德州法律应受到肯定。

　　斯蒂文思法官（J.Stevens）的反对意见：

　　国旗所代表的象征，并不只是“民族和国家统一”。它还标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。美国国旗不只骄傲地象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧。它还象征着自由、平等机会、宗教宽容和对其他类似人民的良好意愿。这个象征把信息传递给国内外的持不同政见者——尽管他们可能对我们国家的统一或生存毫无利益可言。

　　作为象征，国旗的价值是不可估量的。我毫不怀疑，维护这项价值的公共利益是重要且合法的……无论对那些珍爱国旗所表现之观念的人们、还是对那些期望通过焚烧来披上烈士外衣的人而言，如对国旗的公开亵渎表示支持，那就将损害这项价值。另一方面，对运用其他表达方式——包括用言论——来批评国旗之要求，则对自由言论的负担微不足道；它并不能为损害国旗的价值提供理由……

　　被告是因其所选择对政策表达不满的方式而受到指控。维护重要国家财富的质量，乃是一项合法利益；它为德州法律的禁止提供了理由。自由和平等观念一直是激励历代美国领导人的不可抗拒之动力。我们的历史证明这些观念值得受到保护；因此，国旗作为这些观念的独特象征，也值得被保护免受不必要的玷污。(注释：略)
　　
　　
作者: 顾广兴 摘自: 中国日报